Na procura dun ordenamento cunha regulación autónoma e específica da proba dixital

Intanxible, replicable, volátil e facilmente manipulable ou alterable, parcial e heteroxénea son algunhas das características das probas dixitais, que son aquelas nas que está inserido algún elemento electrónico, informático ou dixital. “Actualmente é imposible comprender o proceso penal sen esta proba dixital, xa que se impón a máxima lóxica segundo a que, se a vida se desenvolve nun mundo tecnolóxico, a proba do que ocorre tamén haberá que buscala nesa contorna”, explica a catedrática de Dereito Procesual da UVigo e investigadora principal do proxecto La prueba penal ante la nueva realidad tecnológica en un contexto europeo, Esther Pillado González. 

Logo de séculos circunscritas exclusivamente ao mundo analóxico, as probas nos procesos penais incorporáronse á era tecnolóxica e dixital, na que as TIC tamén teñen unha clara incidencia no ámbito da criminalidade e da xustiza penal, ben, como medio para desenvolver as propias conductas criminais (cíberdelincuencia ou cíbercriminalidade), ben, como medio para obter evidencias e probas dos delitos clásicos cometidos no mundo offline. “Segundo o Informe sobre cibercriminalidade en España de 2022, cometéronse preto de 375.000 feitos constitutivos de delitos informáticos, o que supón un 22,7% máis con respecto ao ano anterior. Na mesma liña, na Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2023 ponse de relevo que un dos efectos perversos que se están a derivar da evolución tecnolóxica é o aproveitamento das TIC con finalidades criminais, circunstancia que está a xerar un claro desprazamento da actividade delituosa á contorna virtual”, detalla Pillado.

Así mesmo, no caso dos delitos cometidos no mundo offline, pode ocorrer que os indicios da autoría dun homicidio se atopen no teléfono móbil do sospeitoso, ou que os datos estean almacenados na unidade electrónica do seu vehículo ou que os da acreditación dun caso de ciberbullying estean en vídeos subidos a diferentes plataformas de internet ou contidos en dispositivos informáticos. 

A problemática procesual das probas dixitais

“Tanto nuns casos como noutros, para combater esta delincuencia son esenciais as medidas de investigación de carácter tecnolóxico, a obtención de evidencias dixitais e a súa conversión en proba dixital”, detalla Pillado, que lembra que, co obxectivo de regular, desenvolver e adaptar aos novos tempos o réxime xurídico de diferentes medidas de investigación tecnolóxica, no ano 2015 modificouse a Ley de Enjuiciamiento Criminal. Non obstante, esta nova regulación non permitiu responder satisfactoriamente a toda a problemática procesual que suscitan estas novas fontes e medios de probas dixitais, “porque na súa peculiar natureza e características repercuten e inciden as chamadas tres fases da proba electrónica ou dixital: a obtención e recollida das fontes de proba ou evidencias dixitais e a súa axeitada conservación e custodia; o modo ou medio de proba a través do que se incorporan ao proceso para a súa avaliación e a súa valoración probatoria, en particular, cando a parte á que prexudica impugna a autenticidade ou integridade da fonte de proba”, explica a catedrática da UVigo.

A problemática que se deriva das características propias da proba dixital (intanxible, replicable ou duplicable, volatilidade, parcialidade, etc.) compleméntase coa incidencia que xa teñen neste ámbito os sistemas de intelixencia artificial, “que por unha banda, contribuirán a facilitar a xeración e obtención de evidencias dixitais que se poidan utilizar como proba nun proceso penal, así como a súa valoración probatoria polo xuzgador; pero, pola outra, tamén facilitarán a manipulación das mesmas, facendo máis complexa a acreditación da súa autenticidade e integridade”, sinala Pillado.

Harmonizando o avance das tecnoloxías e as reformas legais 

Con Esther Pillado González e o tamén docente da UVigo Pablo Grande Seara como investigadores principais, a hipótese do proxecto La prueba penal ante la nueva realidad tecnológica radica na constatación, avaliada por datos estatísticos, da “excepcional relevancia que adquiriu nos últimos anos, tanto a investigación penal por medios tecnolóxicos, como as conseguintes evidencias e probas electrónicas ou dixitais que se poden achegar ao proceso penal; consecuencia, tanto do extraordinario incremento da cibercriminalidade, como do uso, cada vez máis habitual, de dispositivos tecnolóxicos na nosa vida cotiá, o que deixa pegadas e evidencias electrónicas que permiten acreditar a comisión e autoría doutros delitos clásicos cometidos no mundo offline”, explica a IP do proxecto.

Que o vertixinoso desenvolvemento das tecnoloxías non estea acompañado das reformas legais necesarias para abordalo axeitadamente desde a perspectiva das garantías procesuais e o dereito ao debido proceso, ocasiona que, “a día de hoxe sigamos sen contar no noso ordenamento cunha regulación autónoma e específica da proba dixital que atenda ás súas peculiares características, o que en boa medida foi debido a que os reiterados intentos dos distintos gobernos por impulsar a aprobación dun novo código procesual penal do século XXI víronse frustrados”, explica a investigadora principal do proxecto. Como consecuencia desta circunstancia, Esther Pillado, sinala que “hoxe por hoxe, a utilización da proba dixital no proceso penal continúa suscitando interrogantes con respecto ás súas tres fases: a obtención, conservación, custodia e análise das evidencias dixitais; a achega e incorporación ao proceso das evidencias dixitais a través de medios de proba axeitados e a valoración e impugnación da proba dixital”. 

Particularmente, en cada unha das fases os investigadores sinalan, a maiores, problemas concretos que demandan accións específicas, como no caso da achega e incorporación ao proceso das evidencias dixitais a través de medios de proba axeitados, no que sinalan que “a nosa lexislación procesual penal debe regular a forma de achega ao proceso das evidencias dixitais, segundo as súas características, así como os medios para asegurar o preconstituír a proba dixital ante o risco de desaparición, acreditando a súa non manipulación”.

No proxecto La prueba penal ante la nueva realidad tecnológica, que na convocatoria de Proyectos de Generación de Conocimiento 2023 do Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, acadou preto de 44.000 euros, tamén participan investigadores das universidades Autónoma de Madrid e Complutense, así como un maxistrado to Tribunal Supremo, un fiscal da fiscalía antidroga e un vocal do Consejo General del Poder Judicial.